Hoy hemos tenido, como tantas veces, noticias sobre el TTIP en la prensa digital. En eldiario.es, el paisano Pablo García ha introducido otro tema que ha venido siendo campo de batalla en los tratados de libre comercio (TLCs). El agua, y la privatización de su gestión, se percibe como un importante riesgo de los TLCs, sobre todo desde que la traumática experiencia boliviana, con las privatizaciones y posterior demanda de Bechtel, mostró al mundo los riesgos que entraña la protección de inversores privados en bienes públicos y de primera necesidad mediante acuerdos comerciales.

Manifestaciones en Bolivia contra la empresa Bechtel

Foto extraída del documento Changing The Flow

La demanda de Bechtel a Bolivia se presentó cuando en 2000 el país, forzado por masivas protestas, renacionalizó el servicio de agua de Cochabamba que el Banco Mundial le había obligado a privatizar en 1997. Para su demanda, Bechtel utilizó la resolución de disputas entre inversor y estado (ISDS por sus siglas en inglés), la provisión más controvertida de los acuerdos de liberalización que afectan a inversiones. Este mecanismo permite a empresas llevar a los estados ante tribunales de arbitraje internacionales por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del TLC o acuerdo correspondiente. Existen dos “tribunales” de este tipo: uno de Naciones Unidas (UNCITRAL) y otro del Banco Mundial (ICSID).

Los mecanismos ISDS provienen de la vieja costumbre de proteger los bienes de extranjeros en los acuerdos que europeos y americanos firmaban con países del Sur desde el s. XVIII, pero que hasta los años 60 suponían litigio entre estados, con lo que el inversor debía acogerse a la protección de su gobierno.

En su actual forma de demanda inversor-estado, el ISDS fue introducido por primera vez en el acuerdo bilateral de inversión entre Italia y Chad de 1969. Sin embargo esta cláusula, que se incluía regularmente en los BITs europeos, quedó relativamente durmiente, hasta que su inclusión en el Tratado de de Libre Comercio de América del Norte de 1994 entre Canadá, EEUU y México la catapultó a la fama. A partir de ese momento, los casos comenzaron a  crecer, desde apenas una decena, hasta más de 500 anuales conocidos en los últimos años.

Conocidos, porque una de las características de los tribunales de arbitraje ha sido su secretismo. Los procesos ante el ICSID del Banco Mundial no tienen por qué recibir publicidad (los de UNCITRAL sí, desde 2014), por lo que estas cifras de UNCTAD son necesariamente conservadoras.

Existen otras preocupaciones en cuanto a los efectos de los TLCs, como la homogeneización de normativas fitosanitarias y de privacidad (que podría obligar a Europa a rebajar sus exigentes regulaciones), la apertura a servicios financieros EEUU (que ya causó serios problemas a México) ó las relacionadas con los derechos de propiedad intelectual (especialmente en el acceso a medicinas), particularmente pertinentes en un TTIP que trataría de imponer a Europa las draconianas normas de derechos estadounidenses. Pero el ISDS sigue siendo el gran esqueleto en el armario de los tratados de inversiones ó de los de comercio con capítulos al efecto.

No voy a extenderme sobre las maldades del sistema ISDS, el perverso sistema de incentivos que generan tribunales de arbitraje sin jueces profesionales (es decir, donde quien hoy es abogado de una parte, mañana lo es de la otra y otro día puede ser juez), ni las indemnizaciones multimillonarias que se otorgan a las empresas  (TransCanada acaba de presentar la mayor demanda jamás vista, reclamando 15.000 millones de dólares a EEUU por paralizar la construcción del oleoducto Keystone XL para el petróleo de sus arenas bituminosas; no la busquen en la prensa).

Sobre lo que sí que querría llamar la atención es sobre lo tarde que llega esta batalla contra el ISDS en el TTIP. Como he comentado, el ISDS estaba presente en muchos de los tratados bilaterales de inversión europeos, aunque era escasamente utilizado. Parece que sólo cuando los inversores de un país con más poderío económico como EEUU, amenazan ahora con poder demandar a nuestros gobiernos, los europeos hemos reaccionado. Mientras, literalmente, cientos de tratados similares se firmaban con países en desarrollo sin multinacionales que pudieran usar las cláusulas ISDS contra nuestros presupuestos públicos, mostramos una conciencia muy limitada.

Desde que el tratado de Lisboa ha otorgado supuestamente (está por confirmarse en la Corte Europea de Justicia) a la Comisión Europea la potestad de negociar acuerdos de este tipo (anteriormente se encontraba limitada por competencias que permanecían en manos de los estados miembros), se han firmado acuerdos con Corea del Sur, Singapur y el CETA con Canadá.

El tratado con Corea no lleva artículos con ISDS. El tratado con Singapur sí los incluye, pero está actualmente pendiente de la resolución de la Corte Europea de Justicia que confirme las competencias de la Comisión para firmar un tratado con un capítulo completo de inversiones. Y después todavía tendrá que ser corroborado por los parlamentos respectivos. El tratado con Canadá, a pesar de toda la pompa que le rodea, en realidad no está firmado aún y la Comisión Europea está tan convencida de sus pocas probabilidades de ser aprobado por el Parlamento Europeo, que está tratando de reformar su ISDS para hacerlo más aceptable.

¿Quiere esto decir que el ISDS ha sido derrotado? Pues en realidad no. En el mejor de los casos, si estos acuerdos (CETA y TTIP) no llegaran a entrar en vigor, quedan en pie muchos acuerdos bilaterales anteriores al Tratado de Lisboa firmados por los estados-miembro. Segundo, si se lograr aprobar el tratado con ISDS en más avanzado estado de desarrollo, el TLC con Singapur, los efectos serían comparables a la firma del TTIP. ¿Por qué es así?

La respuesta se encuentra en lo que se ha denominado “treaty shopping”, o la práctica empresarial de acogerse al tratado que más les interese de forma circunstancial. Para ello pueden utilizar sus subsidiarias en países que sí tengan acuerdo bilateral con el estado al que quieran demandar ante corte arbitral. El ejemplo más claro son los Países Bajos, un país que es un conocido paraíso fiscal para empresas, con unos requisitos mínimos para su registro.

Esto permite que empresas se domicilien en Holanda simplemente manteniendo un código postal en el país, y que muchas multinacionales tengan algún tipo de representación legal allí. Así lo hizo el ejemplo con el que comenzábamos el texto: en 2000 Bechtel trasladó domicilio a su filial holandesa para poder llevar la causa contra Bolivia a arbitraje bajo el tratado bilateral de inversión Holanda-Bolivia.

En otros casos, con cierta justicia poética, empresas nacionales salvan la discriminación que sufren frente a los inversores extranjeros y logran demandar a sus propios gobiernos mediante sus subsidiarias en otros países. Es el caso, por ejemplo, de diversas empresas españolas como Abengoa o Isolux que están entre las más de 35 que han presentado demandas contra España por la retirada de subsidios a la energía solar, bajo un tratado denominado la “Carta Energética” de Naciones Unidas, que incluye ISDS para inversiones relacionadas con el sector energético.

Un efecto muy similar tendría, de entrar en efecto, el TLC con Singapur. Con sus bajos impuestos, numerosas multinacionales estadounidenses cuentan con filiales para su “optimización fiscal”. Es decir, que caso de confirmarse el acuerdo, cualquier empresa estadounidense que desee llevar a un estado miembro europeo a arbitraje lo tendría fácil a través de una oficina en Singapur. El TTIP sería para ellos innecesario.

Con respecto a los tratados entre estados europeos, curiosamente es la Comisión Europea la que está luchando por la no aplicabilidad de las cláusulas ISDS de la Carta Energética y los acuerdos bilaterales intra-UE. Lo hace convencida de que este es su terreno y sus competencias, y no deben pasar por instituciones por encima de ella. Aún así, habrá que esperar a los resultados de sus gestiones.

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Los letrados arbitrales tienen revistas y encuentros donde se otorgan premios a sí mismos.

Sin duda la gente que está tratando de frenar el ISDS en los tratados europeos en Bruselas y Estrasburgo son muy conscientes de ello, y de ahí la fuerza del movimiento contra el ISDS en el Parlamento Europeo. Pero es una lástima que en el debate público haya una sensación de que “es muy complicado, todo esto” y se recurra a simples consignas anti-TTIP que ocultan la complejidad de la situación.

Los hechos más recientes, por otro lado, empiezan a pintar mal para el ISDS y la industria del arbitraje. El abuso desmesurado del mecanismo ha atraído atención suficiente para que sea difícil que siga progresando en parlamentos europeos, y que al otro lado del Atlántico los principales candidatos demócratas en  EEUU se hayan posicionado contra el TTIP, mientras a la administración Obama se le agota el tiempo para poder aprobarlo.

Es posible que estemos ante un punto de ruptura de la enorme ola de tratados bilaterales y cláusulas ISDS que comenzó con el cambio de milenio. Mucha gente ha trabajado de forma incansable para que conozcamos y nos defendamos de estos abusos. A tod@s ell@s, mi más sincero agradecimiento.